一、业主指定分包合同的特征

    业主指定分包合同，是指建设工程的发包人指定分包人与总包人签订分包合同。一般情况下，业主指定分包合同具有以下特征：

1、业主通过内部招投标的方式确定专业工程分包单位；

2、业主指定分包合同的价款、计价方式与支付方式由业主和分包人协商确定；

3、分包工程的最终结算金额由业主审核，并且由业主与分包人协商确定；

4、施工过程中的进度款计量、分包工程变更签证由业主直接审核；

5、总包单位只是一个签约主体和付款通道；

6、业主指定分包的质量责任由业主承担，总包人只是承担过错责任。

二、为什么会出现业主指定分包合同

    我国实行建设工程施工许可制度，在工程项目开工前，项目业主应当与施工人签订建设工程施工合同，施工合同备案后，业主向行政管理部门申请建设工程施工许可证。施工许可证中需明确项目发包人名称、施工单位名称和监理单位名称，建设项目取得施工许可证后方能开工。工程竣工验收通过后，按国家规定办理完归档手续后，方可以办理不动产权证书。 

    关于工程项目的施工许可，不同地区有不同的规定。有的地区规定一个工程项目只能取得一个施工许可证，有的地区规定分部分项工程也可以独立取得施工许可证，最常见的是桩基工程单独申请施工许可证。但是最为常见的是一个工程项目申请一个施工许可证。 

    基于以上规定可知，建设工程项目的总分包逻辑是，业主将工程项目发包给总承包单位，总承包单位再将专业工程和劳务工程分包给专业施工单位。为什么业主不能直接与分包人签订分包合同呢？是因为如果业主与分包人直接签订合同，那么这份合同就不是分包合同，而是与总承包合同同级别的施工合同，行业一般称之为“平行发包合同”。由于国家实行建设工程施工许可制度，所以平行发包工程应当单独办理施工许可证，否则无法办理竣工验收手续，除非三方当事人做假资料，将本不属于总承包人承包范围内的平行发包工程再纳入到总承包范围之内。 

    通过以上描述可知，业主直接与专业工程施工单位签订平行发包合同存在着施工许可的障碍，于是业主便转换思维，放弃签订平行发包合同，而是将实际施工的专业工程施工人强行塞给总包单位作为分包人，签订分包合同，但实际上专业工程的施工内容、价款与支付都是由业主和其指定分包直接完成的。

三、为什么业主指定分包合同无效 

    通过上述第一、二点可知，业主指定分包合同的本质是用分包合同关系掩盖平行发包合同关系。 
    在业主指定分包的框架体系下，存在着三方主体、两层关系。三方主体是指业主、总包人和指定分包人，两层关系是指表意合同关系与隐藏合同关系。表意合同关系的内容体现为总包人与分包人签订的分包合同，隐藏合同关系体现为业主对专业工程进行招采所发生的招标文件、投标文件和专业工程中标通知书。表意合同关系体现的是总分包单位之间发生的建设工程施工合同关系，隐藏合同关系体现的是业主与分包人之间发生的建设工程施工合同关系。 
    《民法总则》（已失效）第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十四条第一款规定：“当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。”第十四条第二款规定：“依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定的除外。” 

    综上，总包人与分包人之间形成的表意合同关系无效。隐藏合同关系是业主和分包人直接建立的工程承发包关系，隐藏合同关系是否有效依据建筑法、民法典以及司法解释进行研判和确定。